Novela zákona ve znění schváleném Poslaneckou sněmovnou 16. června měla zásadně změnit dosavadní praxi v telemarketingu. Stávající princip opt-out, kdy spotřebitel, který si nepřeje být obtěžován marketingovými hovory, musí vyjádřit nesouhlas, který musí být uveden u jeho čísla zveřejněného ve veřejném telefonním seznamu, by přešel v princip opt-in. Na všechna čísla ve veřejném seznamu by tak bylo nahlíženo jako na čísla s vyjádřeným nesouhlasem, spotřebitel by nově vyjadřoval naopak výslovný souhlas s marketingovými hovory.
Podle Českého telekomunikačního úřadu (ČTÚ) je současná aplikační praxe nevyhovující a směřuje v neprospěch spotřebitelů, jde tak zcela proti požadavku na zajištění ochrany soukromí v elektronických komunikacích.
„Úprava, kterou přináší původní sněmovní verze novely, byla navržena právě na základě zásadních výhrad a stížností spotřebitelů, a to za účelem zajištění potřebné míry jejich ochrany,“ uvedl úřad s tím, že úprava nemá jen posílit ochranu spotřebitele a jeho soukromí, ale také sjednotit právní podmínky provádění marketingových nabídek různými technickými prostředky (po telefonu nebo třeba e-mailem).
Podle vyjádření ČTÚ pro redakci Mobil.iDNES.cz je to zároveň úprava, kterou podporuje Úřad pro ochranu osobních údajů (ÚOOÚ), a současně o řešení, které úspěšně existuje i v řadě dalších členských států EU.
Avšak podle Asociace direct marketingu, e-commerce a zásilkového obchodu (ADMEZ) v řadě vyspělých evropských zemí, jako jsou například Francie, Velká Británie, Nizozemsko, Švýcarsko či skandinávské státy, funguje telemarketing právě na v Česku aktuálně uplatňovaném principu opt-out.
Programátor se mstí za otravné telefonáty. Nutí operátory ztrácet čas |
ČTÚ podotkl, že spotřebitelé nevyžádané marketingové hovory vnímají jako vysoce obtěžující. Dodal, že v případě stížnosti na takovou praktiku konkrétního obchodníka je v současnosti téměř nemožné prokázat a potrestat případné porušení zákona. Právě to měla navržená úprava změnit, s pozměňovacími návrhy se však vrátila k projednání zpět do Poslanecké sněmovny.
„Cílem jednoho z nich je snaha zcela vypustit přísnější pravidla pro telemarketing. Což znamená zachovat stávající stav, tedy právní úpravu, kdy spotřebitel, aby nebyl marketingovými voláními zatěžován, musí nejprve aktivně vyslovit svůj nesouhlas,“ informovala Tereza Meravá z tiskového oddělení ČTÚ.
Novela přináší faktický zákaz telemarketingu
Aktuálně projednávaná novela zákona o elektronických komunikacích má primárně implementovat Evropský kodex pro elektronické komunikace do právního řádu ČR. Nad rámec toho však upravuje i další dílčí oblasti.
„Jednou z nich je faktický zákaz telefonického marketingu, tedy nastavení principu opt-in (možnost kontaktovat pouze osoby, které s tím předem souhlasily), místo stávajícího opt-out,“ podotkl pro redakci Mobil.iDNES.cz advokát a odborník na elektronické komunikace Miroslav Uřičař z advokátní kanceláře Legalité, podle kterého je novela navržena jako velmi striktní, zakazuje totiž jakékoli kontaktování za účelem marketingu.
„Výjimkou jsou pouze ti, kteří s takovým kontaktováním udělili souhlas a navíc tento souhlas udělili v ‚seznamu účastníků‘,“ informoval. Podotkl, že „takovýto seznam je novelou definován velmi široce a zahrnuje například i seznam náhodně generovaných čísel – v tomto seznamu samozřejmě souhlas fakticky udělit nelze.“
Uřičař upozornil, že se zákaz netýká jen spotřebitelů, či fyzických osob, ale také právnických osob. „Podle novely by bez souhlasu nebylo možno kontaktovat s marketingovou nabídkou ani obchodní společnosti, či jiné právnické osoby,“ dodal.
Call centra dodržují kodex, stížností je málo
ADMEZ v souvislosti se snahou vlády omezit telemarketing upozorňuje, že call centra sdružená v jeho asociaci dbají na důsledné používání etického kodexu. Důkazem má být podle asociace nejen nízký počet stížností na call centra, ale i nulová správní řízení pro porušení platné právní úpravy telemarketingu.
„ÚOOÚ eviduje cca 200 stížností ročně (z toho pouze v jednotkách případů došlo k zahájení správního řízení). Dle oficiálních údajů ČTÚ jde o desítky stížností ročně u tohoto úřadu,“ informoval redakci Mobil.iDNES.cz výkonný ředitel ADMEZ Tomáš Hájek.
ČTÚ však podle Meravé řeší pouze situace, kdy je telemarketing realizován vůči účastníkovi, jehož číslo je zařazeno do veřejného účastnického seznamu spolu s vyznačeným nesouhlasem s takovými hovory.
„V praxi nejčastěji dochází k situaci, že spotřebitel v účastnickém seznamu ani není uveřejněn, a přesto je marketingově kontaktován, a má tedy podezření, že ke zjištění jeho telefonního kontaktu došlo neoprávněným zpracováním jeho osobních údajů. Tyto případy však do působnosti Českého telekomunikačního úřadu nepatří,“ dodala s tím, že v takovém případě je nutné se obracet se stížností na ÚOOÚ, který dohlíží nad plněním podmínek daných GDPR.
ČTÚ tak eviduje pouze stížnosti týkající se nabízení marketingové reklamy v rozporu s požadavky § 96 zákona o elektronických komunikacích (platné znění viz box níže). Počty řešených stížností doplněné o počty telefonických kontaktů týkajících se stejné problematiky se pohybují okolo dvaceti až třiceti případů (viz tabulka).
| Rok | Počet případů |
|---|---|
| 2016 | 22 |
| 2017 | 31 |
| 2018 | 21 |
| 2019 | 20 |
| 2020 | 22 |
| 2021 (k 30. červnu) | 32 |
„Pro přestupek podle § 118 odst. 1 písm. j) zákona o elektronických komunikacích (právnická nebo podnikající fyzická osoba využívá síť nebo službu elektronických komunikací v rozporu s § 96 odst. 1 nebo odst. 2 uvedeného zákona) Český telekomunikační úřad vedl od roku 2016 k dnešnímu dni 15 správních řízení, z nichž prozatím v devíti případech bylo řízení pravomocně skončeno, z toho v osmi případech bylo zjištěno pochybení a uložena pokuta, jedno řízení bylo zastaveno,“ doplnila Meravá.
Zákon č. 127/2005 Sb. Zákon o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích) § 96 (1) Je zakázáno prostřednictvím sítí nebo služeb elektronických komunikací nabízet marketingovou reklamu nebo jiný obdobný způsob nabídky zboží nebo služeb účastníkům nebo uživatelům, kteří ve veřejném seznamu podle § 95 odst. 1 písm. b) nebo § 95 odst. 2 uvedli, že si nepřejí být kontaktováni za účelem marketingu. (2) Je zakázáno využívat síť nebo službu elektronických komunikací pro účely přímého marketingu prostřednictvím automatických systémů volání bez lidské účasti (automatická volací zařízení), faksimilních přístrojů nebo elektronické pošty, nedal-li k tomu dotčený účastník nebo uživatel předem souhlas. (3) Podnikatel, který poskytuje službu dotazů na účastnická čísla nebo jiné obdobné údaje, nesmí poskytovat údaje účastníka, které veřejný seznam neobsahuje. (4) Ustanovení § 95 a 96 se vztahují obdobně i na údaje účastníků, kteří jsou právnickými osobami. (5) Poskytovatel veřejně dostupných služeb elektronických komunikací, jehož obchodní zájmy jsou poškozovány porušováním povinností podle odstavců 1 až 4, je oprávněn domáhat se soudní ochrany jménem svých účastníků, jejichž práva byla tímto jednáním poškozena. Tím není dotčeno oprávnění účastníka domáhat se svých nároků u soudu sám. |
Podotkla však, že ČTÚ není hlavním místem, kam se dotčení spotřebitelé obracejí a mohou obracet: „Je třeba upozornit, že námi poskytnutá čísla nemají zcela vypovídací hodnotu o stavu problematiky, jelikož zahrnují pouze zlomek stížností spotřebitelů s marketingovými voláními spojených.“
Obecně podle ní také platí, že některé stížnosti, které ČTÚ eviduje, mohou být takzvaně hraniční. Jde například o případy, kdy není zcela zřejmé, zda šlo skutečně o marketingové volání, přičemž takové hovory (a tím i stížnosti na ně) byly obecně vyhodnoceny jako obtěžující.
ÚOOÚ podle zástupce tiskového mluvčího Vojtěch Marcína eviduje od 25. května 2018 do konce letošního června zhruba 740 stížností týkajících se telemarketingu, což představuje téměř 13% podíl ze všech doručených podání tomuto úřadu.
„Samozřejmě zde neplatí vzorec jedna stížnost = jedna společnost provozující telemarketing. Chodí zpravidla větší počet podnětů upozorňujících na ten samý přečin u jedné konkrétní firmy,“ upřesnil s tím, že ve třech případech bylo kontrolou zjištěno porušení obecného nařízení (GDPR).
„V současné době ještě jedna dosud neukončená kontrola probíhá. Správní řízení pak bylo zatím zahájeno v jednom případě, zbylá dvě budou následovat,“ dodal Marcín pro redakci Mobil.iDNES.cz.
ČTÚ: Stížností je málo kvůli absenci satisfakce
Podle ČTÚ je v současnosti velmi obtížné a v některých případech i nemožné prokázat a potrestat porušení právních předpisů ze strany marketingových společností.
„Tato absence satisfakce v podobě úspěšného potrestání pachatele příslušného přestupku je rovněž jedním z demotivujících prvků, pro který se spotřebitelská veřejnost na Český telekomunikační úřad obrací jen v omezené míře. Navrhovaná změna právní úpravy by v tomto výrazně pomohla,“ vysvětlila Meravá z tiskového oddělení úřadu.
Vzhledem k chybějící motivaci a satisfakci stěžovatele podle úřadu často jeho aktivita podáním stížnosti končí a dále neposkytne patřičnou součinnost k účinnému prokázání věci: „To je složité mj. i proto, že firmy se vymlouvají na ‚náhodně generovaná čísla‘. Toto by již po novelizaci ZEK v původní sněmovní verzi nebylo možné.“
Veřejnost podle úřadu jen velmi málo využívá možnosti vyjádření aktivního nesouhlasu v účastnickém seznamu či ji nevyužívá vzhledem k hojně rozšířenému, byť nesprávnému, povědomí o její složitosti a náročnosti.
Jak reagujete na nevyžádané marketingové hovory?
„Ochranu jejich soukromí je však třeba zajistit, jak požadují evropské předpisy, což je další z důvodů, proč prosazujeme spotřebitelsky vstřícnější variantu, resp. změnu právní úpravy, která rovnou předpokládá (bez nutné aktivity), že si spotřebitel nepřeje být marketingově kontaktován.
Avšak podle Miroslava Uřičaře nahrazení dosavadního režimu (opt-out) variantou opt-in nevychází z předpisů evropského práva: „Žádná evropská směrnice ani nařízení takovýto požadavek neobsahuje.“
Chybí funkční systém evidence čísel
„Call centra pracují pro smluvní partnery. Logicky tak nemají zájem volat lidem, kteří o marketingovou nabídku a priori nestojí,“ výkonný ředitel ADMEZ Tomáš Hájek. Řešení vidí v jednotném seznamu.
„Dle našeho názoru je nezbytné vytvořit po vzoru řady zemí EU funkční systém evidence telefonních čísel, jejichž uživatelé si nepřejí být kontaktováni, tzv. ’seznam robinsonů’,“ dodal s tím, že vyjednávání o možnosti jeho zavedení probíhají na různých úrovních státní správy už řadu let. Nicméně stále bez kýženého výsledku.
V současnosti totiž zákon o elektronických komunikacích počet veřejných účastnických seznamů nikterak neomezuje. Navíc ne všichni poskytovatelé telekomunikačních služeb musejí mít s provozovatelem daného seznamu uzavřenou smlouvu o předávání údajů o účastnících.
„Místo proklamované ochrany spotřebitele vznikne chaotický systém mnoha spotřebitelských seznamů, který spotřebitelům naopak přinese problém,“ dodal Hájek, podle nějž je ADMEZ připraven ve spolupráci s Hospodářskou komorou ČR vytvořit efektivní a pro spotřebitele jednoduché a bezplatné řešení.
Kontaktovat potenciálního zákazníka by mohlo být nezákonné
Radní ČTÚ Lukáš Zelený podotkl, že v případě schválení původní sněmovní verze novely zákona o elektronických komunikacích by nebyly na místě obavy o to, že by majiteli čísla nemohl nadále zavolat třeba lékař či podnikatel, u kterého pravidelně nakupuje.
„Lékař, poskytovatel služeb, prodejce zboží a další mají možnost ‚volání‘ svým klientům ošetřenou v rámci pravidel ochrany osobních údajů – souhlas klienta, oprávněný zájem společnosti nebo zákonný důvod (viz obecné nařízení o ochraně osobních údajů, známější pod zkratkou GDPR, a zákon o zpracování osobních údajů),“ informoval Zelený.
V souladu s GDPR by podle něj musel postupovat i řemeslník, který by získal doporučení na potenciálního zákazníka z řad těch stávajících.
„Aby mohl nakládat s našimi osobními údaji a mimo jiné nás kontaktovat, musí postupovat v souladu s pravidly stanovenými v GDPR. Což je ostatně obecná úprava, která tu platí již několik let, a na té navrhovaná změna zákona o elektronických komunikacích vůbec nic nemění. Tento zákon je totiž speciálním právním předpisem, který tak řeší pouze speciální situace, v tomto případě nakládání s telefonními čísly v rámci jejich uvedení ve veřejném účastnickém seznamu,“ podotkl radní ČTÚ.
Podle advokáta je však novela striktní i v tom, že nepřipouští jiné důvody pro marketingové kontaktování: „Nebude tedy možné vycházet např. z oprávněného zájmu dovozovaného z Obecného nařízení o ochraně osobních údajů GDPR. Jediným možným základem bude po novele souhlas.“
Upozorňuje, že novela ve vztahu k GDPR je novela speciálním předpisem: „Použije se tedy přednostně na oblasti, které upravuje – zde se použije přednostně na kontaktování pro účely marketingu. Obecnou normu obsaženou v GDPR (možnost oprávněného zájmu) tedy v této oblasti nahrazuje přísnějším režimem.“
Novela podle advokáta navíc zakazuje kontaktování pro účely marketingu plošně, tedy bez výjimky. „Zákaz se tak týká i podnikatelů, kteří mají z nedávné minulosti nějaký kontakt s jinou osobou – ani řemeslníci, lékaři, či poskytovatelé jiných služeb tedy dle novely nebudou smět kontaktovat svého zákazníka, včetně dlouhodobých zákazníků,“ upřesnil s tím, že podnikatelé, tedy například i zmínění řemeslníci či lékaři, v praxi marketingový souhlas od svých zákazníků nemají.
„Málokdo z nás se setkal s tím, že by nás o takovýto souhlas požádal lékař, či opravář. Navíc dle novely budou veškeré dosavadní souhlasy po uplynutí šesti měsíců nepoužitelné. Novela je totiž formulována velmi striktně i v tomto ohledu,“ upozornil.
Novela je legislativně nepříliš zdařilá
Uřičař upozornil i na to, že k části novele, která fakticky zakazuje telemarketing, nebyla provedena analýza dopadu, tedy takzvaná RIA (Regulatory Impact Assesment). To je v rozporu s legislativními pravidly. Dodal, že analýza nebyla provedena i přes to, že před výrazně negativními dopady na hospodářskou soutěž a v konečném důsledku na spotřebitele varoval mimo jiné předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Petr Mlsna.
„Novela totiž výrazně omezí možnosti hráčů nově vstupujících na trh oslovit zákazníky stávajících, zavedených poskytovatelů služeb (zejména v sektorech energetiky, pojišťovnictví a dalších, které mají již nyní přirozeně oligopolní charakter s omezeným počtem soutěžitelů),“ podotkl Uřičař, který novelu označil za legislativně nepříliš zdařilou.
„Používá nejednotné a často nedefinované pojmy a její text je obtížně vyložitelný – např. tím, že nově zařazuje ‚adresu elektronické pošty’ mezi údaje, které je možno využít pro ‚nabízení marketingové reklamy‘, koliduje se stávajícím zákonem o některých službách informační spolčenosti, který právě takovéto využití výslovně umožňuje u stávajících zákazníků i bez souhlasu,“ upřesnil a dodal, že „úprava kontaktování osob pro marketingové účely věcně nepatří do úpravy zákona o elektronických komunikacích, který dle svého vlastního vymezení v § 1 upravuje ‚podmínky podnikání a výkon státní správy, včetně regulace trhu, v oblasti elektronických komunikací‘.“
